行贿犯罪中“谋取不正当利益”解析2018年6月27日 10:22
【基本案情】
案例一 孙某，中共党员，某市工商行政管理局局长。钱某，该市某商店店长。该店无烟草专卖零售许可证，却经营烟草零售业务。2016年3月，被工商局稽查部门查扣200条香烟。钱某送给孙某3万元，希望退回香烟。后孙某将香烟退给钱某，既没有没收违法所得，也没有给予处罚。
案例二 李某，中共党员，某县县长。张某，某家具公司经理。2016年某日，张某到李某处送其10万元，请求县政府办公桌椅采购采取邀请招标，自己准备三家公司,李某应允。后李某通知相关部门决定该100万元项目采取邀请招标方式进行采购，使张某公司中标，比原来采取公开招标预计价格多出9万元。
【处理建议】
案例一中，依据2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称2016年《解释》）第七条的规定，钱某涉嫌行贿犯罪，应依法追究刑事责任。依据2012年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称2012年《解释》）第一条和2016《解释》第一条的规定，孙某构成滥用职权违法行为，同时涉嫌受贿犯罪，应给予其党纪政务处分，将其涉嫌受贿犯罪问题的调查结果移送检察院依法审查、提起公诉。
案例二中，依据2016《解释》第七条的规定，张某涉嫌行贿犯罪，应依法追究刑事责任。李某构成滥用职权违法行为，同时涉嫌受贿犯罪，应给予其党纪政务处分，将其涉嫌受贿犯罪问题的调查结果移送检察院依法审查、提起公诉。
【评析意见】
在认定行贿犯罪时，如何认定“谋取不正当利益”，是实践中的焦点问题，因为该问题关系到罪与非罪等问题。笔者认为，应从司法解释规定及理论和实务相结合的视角进行解析。
（一）关于行贿罪四要件构成及“谋取不正当利益”的认定范畴
行贿罪是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物的行为。行贿罪的主体是一般主体，凡是已满16周岁具有刑事责任能力的自然人均能为该罪的主体。该罪在主观方面是故意，具有谋取不正当利益的目的。需要注意，行为人是否具有谋取不正当利益的目的，是区分罪与非罪界限的重要标志。该罪侵犯的客体是国家工作人员的职务廉洁性。
该罪的客观方面表现是为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物。根据《刑法》第三百八十九条，该罪在客观方面主要包括：一是为了利用国家工作人员为自己谋取不正当利益，主动给予财物；二是由于国家工作人员的勒索而给予财物，获得了不正当利益。三是在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的。
“谋取不正当利益”指的是什么？2012年12月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2012年《行贿罪解释》）第十二条规定了若干情形，但如何理解，需进行详细阐述。
（二）“谋取不正当利益”的若干类型及解析
实践中，对上述“谋取不正当利益”司法解释的规范含义必须准确把握。从不正当利益的属性看，不正当利益包括实体违法违规利益和程序违法违规利益。笔者认为，根据上述司法解释，“谋取不正当利益”包括以下几种类型：
实体违法违规利益。是指行贿人“谋取的不正当利益”违反法律、法规、规章、政策规定，所获取的利益属于违法违规利益。违法违规利益不仅表现在获取手段上，也表现在利益本身。该利益一般表现为国家禁止性的利益和特定义务的违法违规免除情况。
案例一中，烟草专卖法第三十二条明确规定，无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的，由工商行政管理部门责令停止经营烟草制品零售业务，没收违法所得，并处罚款。孙某滥用职权，并利用职务上的便利，为钱某谋取了不正当利益。钱某谋取的利益违反法律规定，钱某主观故意和目的是谋取不正当利益，客观实际也谋取了不正当利益。所以钱某涉嫌行贿犯罪。
需要注意的是，笔者认为，2012年《行贿罪解释》第十二条中的“政策”的理解，包括国家政策，也包括党的政策。党的政策包含党的方针、路线、政策，并且包括党的准则、条例等。地方性法规根据宪法、法律和行政法规，结合本地区的实际情况制定的，只要不与宪法、法律行政法规相抵触，应当属于2012年《行贿罪解释》中“法规”界定的范畴。地方性政策是各地党和政府因地制宜所作的决策，只要不与中央政策相抵触，也应属于“政策”界定的范畴。
程序违法违规利益。是指行贿人要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。行贿人要获得的利益可能是合法的，但其是通过不合法、不正当的程序获得。这不仅侵犯了他人应得的利益，也侵害了程序公正。
案例二中，张某请求李某违反政府采购法，为自己提供帮助，使自己中标，张某谋取利益的程序违法违规，属于谋取不正当利益。
此外，违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，也属于“谋取不正当利益”。
（作者齐英武单位：黑龙江省纪委监委）
来源: 中国纪检监察报